Kündigungen sind eine heikle Sache. Wenn Ihr Chef nicht sehr sorgsam vorgeht, sieht er sich nach einer Kündigung
ruckzuck vor dem Arbeitsgericht. Um dies zu vermeiden, liefert Ihnen "Das Sekretärinnen-Handbuch" eine Übersicht über
alle Checkpunkte, damit Sie und Ihr Chef auf der sicheren
Seite sind, wenn einem Mitarbeiter gekündigt wird.
Der Autor, Dr. Christian Wolf, MBA, ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht in München. Außerdem ist er Chefredakteur
des "Praxishandbuch Personal", erhältlich beim Verlag für die Deutsche Wirtschaft AG in Bonn.
Wenn es Ärger mit Mitarbeitern gibt, stellt sich immer
die Frage, wie Ihr Chef reagieren soll: Mit einem Gespräch unter vier Augen? Einer Ermahnung? Einer Abmahnung? Einer Versetzung? Einer Kündigung?
Die richtige Antwort ist für Sie als meistens juristischen
Laien oft sehr schwierig: Schließlich müssen Sie nicht
nur wissen, welche Maßnahme die richtige und angemessene ist; es müssen auch bestimmte Formvorschriften eingehalten werden. Wird hierbei nicht aufgepasst,
läuft Ihr Chef ganz leicht Gefahr, dass er vor dem Arbeitsgericht unterliegt, wenn ein Mitarbeiter sich gegen
seine Kündigung zur Wehr setzt. Besondere Vorsicht ist
daher bei der Kündigung angebracht, der schärfsten
arbeitsrechtlichen Reaktion Ihres Chefs.
Es gibt allgemeine Voraussetzungen, die bei jeder Kündigung erfüllt sein müssen, egal, ob es sich um eine ordentliche oder um eine fristlose Kündigung handelt, egal, ob
der Arbeitnehmer Kündigungsschutz genießt oder nicht.
Darüber hinaus müssen Sie zusätzliche Voraussetzungen
und Besonderheiten beachten, die davon abhängig sind,
welche Kündigung ausgesprochen wird und ob der Arbeitnehmer Kündigungsschutz genießt oder nicht.
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Wenn Ihr Chef die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch eine arbeitgeberseitige Kündigung ins Auge fasst, sollte er prüfen, ob eine Kündigung wirklich erforderlich ist. Vielleicht lässt sich ja noch einmal ein klärendes Gespräch zwischen Ihrem Chef und dem betroffenen Mitarbeiter führen – eventuell auch mit Ihrer Unterstützung – in dem die Probleme ausgeräumt werden und eine Kündigung zumindest aufgeschoben werden könnte.
Falls die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aber unausweichlich ist, sollte als Nächstes geklärt werden, ob
für die Beendigung unbedingt eine Kündigung nötig ist.
Eventuell kann auch eine einvernehmliche Aufhebung
des Arbeitsvertrags durch einen Vertrag erreicht werden,
sodass ein Kündigungsrechtsstreit, der immer mit einem
Risiko verbunden ist, vermieden würde. Das Risiko besteht darin, dass kaum vorhersehbar ist, ob der Arbeitgeber bei einem Arbeitsrechtsstreit gewinnt oder verliert.
Ebenso sollte Ihr Chef sich überlegen, ob der Arbeitsvertrag vielleicht wirksam angefochten werden kann.
Rechtsfolge der wirksamen Anfechtung eines vollzogenen Arbeitsverhältnisses ist, dass dieses unwirksam ist,
ohne dass es überhaupt einer Kündigung bedarf.
Aufhebungsvertrag oder Anfechtung kann als Alternative
zur Kündigung deshalb interessant sein, weil dort das
eine oder andere unter Umständen möglich ist, wo eine
Kündigung ausgeschlossen ist – zum Beispiel, weil der
Mitarbeiter unkündbar ist oder vertragliche Fristen abgelaufen sind.
Anfechtungsgründe liegen vor, wenn der betroffene Mitarbeiter Ihr Unternehmen über seine berufliche Qualifikation getäuscht hat, zum Beispiel durch Vorlage
falscher Zeugnisse. Als weiterer Anfechtungsgrund neben der Täuschung oder Drohung (§ 123 BGB) kommt
nach dem BGB auch ein Irrtum (§§ 119, 120 BGB) infrage.
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Wegen der gravierenden sozialen Folgen, die eine Kündigung für den Arbeitnehmer haben kann, darf die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses immer nur das letzte
Mittel sein. Es gilt das so genannte Ultima-Ratio-Prinzip. Mit anderen Worten: Kommen mildere Maßnahmen
als eine Kündigung infrage, sollten diese immer einer abschließenden Kündigung vorgezogen werden.
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Kommt ein Mitarbeiter häufiger zu spät, darf Ihr Chef
ihm nicht sofort kündigen. Hierbei muss er zunächst eine
Abmahnung aussprechen, die den
Mitarbeiter "warnt". Erst beim nächsten Zuspätkommen
kann dann eine Kündigung in Betracht kommen.
Genießt der betroffene Mitarbeiter Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz
(KSchG), muss Ihr Chef wegen des Ultima-Ratio-Prinzips vor Ausspruch der Beendigungskündigung oft auch
an eine so genannte Änderungskündigung denken. Dies
bedeutet, dass Ihr Chef das Arbeitsverhältnis des Mitarbeiters zwar kündigt, ihm aber im Zusammenhang mit
dieser Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen anbietet.
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Soll einer Vollzeitkraft gekündigt werden, weil die Hälfte
ihrer Arbeit wegfällt, müsste Ihr Chef dem Mitarbeiter
im Zusammenhang mit der Beendigungskündigung den
Abschluss eines entsprechenden Teilzeitarbeitsverhältnisses anbieten (vergleiche Urteil des Landesarbeitsgerichts LAG Köln, 1.2.1995, Az.: 2 Sa 1248/94, Betriebs-Berater 1995, 1853).
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Die Änderungskündigung besteht somit aus zwei Komponenten, nämlich der Beendigung des ursprünglichen
Arbeitsverhältnisses durch eine Beendigungskündigung
und dem Angebot zum Abschluss eines neuen Arbeitsverhältnisses zu anderen Konditionen. Die Überlegungen
Ihres Chefs bei der Änderungskündigung sollten also dahin gehen, ob er den Arbeitnehmer nicht anderweitig einsetzen könnte. Prüft der Arbeitgeber eine solche anderweitige Einsatzmöglichkeit des Mitarbeiters nicht und
spricht er "voreilig" nur eine reine Beendigungskündigung aus, kann diese schon allein wegen der Verletzung
des Ultima-Ratio-Prinzips unwirksam sein.
Nach §1 II 3 KSchG ist eine Kündigung nämlich unter
anderem dann sozial ungerechtfertigt, wenn "eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten
Bedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat".
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Ist eine Änderungskündigung allerdings als Problemlösung ungeeignet oder der Mitarbeiter nachweislich nicht
bereit, eine Änderung der Arbeitsbedingungen zu akzep
tieren, darf Ihr Chef auf die vorgeschaltete Änderungskündigung verzichten und direkt die reine Beendigungskündigung aussprechen. Da der Arbeitgeber für diese
Fakten allerdings beweispflichtig ist, sollte er sich ein
etwa fehlendes Einverständnis des betreffenden Mitarbeiters schriftlich oder vor Zeugen etwa Ihnen bestätigen lassen.
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Da die Änderungskündigung zugleich auch eine Beendigungskündigung ist, muss Ihr Chef alle für eine wirksame Beendigungskündigung erforderlichen Bedingungen
einhalten. So dürfen zum Beispiel keine Kündigungsverbote bestehen.
Zudem muss Ihr Chef seinem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Änderungskündigung ein konkretes
Vertragsangebot machen. Bietet der Arbeitgeber dem
Mitarbeiter zum Beispiel wahlweise verschiedene Beschäftigungsmöglichkeiten an, stellt dies die Wirksamkeit der gesamten Änderungskündigung ernsthaft
infrage.
Ihr Chef sollte die Annahme des neuen Arbeitsvertragsangebots zeitlich befristen. Tut er das nicht, bleibt er
möglicherweise für einen unangenehm langen Zeitraum
darüber im Unklaren, ob der Mitarbeiter sein Angebot
annimmt oder nicht. Der Handlungsspielraum des Arbeitgebers wäre ohne Befristung somit unnötig eingeschränkt.
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Als Nächstes muss Ihr Chef prüfen, ob eine rechtswirksame Kündigung durch ein Kündigungsverbot ausgeschlossen ist. Ein solches kann sich aus gesetzlichen
Regelungen oder vertraglichen Vereinbarungen ergeben.
Beispiele sind etwa die Kündigungsverbote für Auszubildende, Schwangere und Betriebsratsmitglieder.
Schwerbehinderte Menschen sind davon nicht betroffen.
Ein auf eine bestimmte Zeit befristetes Arbeitsverhältnis
kann während des Zeitraums der Befristung nicht ordentlich gekündigt werden. Ein vorzeitiges ordentliches Kündigungsrecht besteht nur dann, wenn es ausdrücklich
vereinbart worden ist (BAG, 4.7.2001, Az.: 2 AZR 88/00,
Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2002, 288).
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Trotz eines solchen Kündigungsverbots bleibt eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund jedoch möglich.
Dann muss es allerdings gravierende Gründe geben. So
ist es zum Beispiel zulässig, dass Ihr Chef einer schwangeren Mitarbeiterin, die ihm gegenüber schwere Straftaten (beispielsweise Diebstahl) begangen hat, fristlos kündigt. Dabei muss Ihr Chef jedoch beachten, dass in diesem Fall eventuell Dritte eingeschaltet werden müssen.
Bei der fristlosen Kündigung einer Schwangeren wäre
zum Beispiel die oberste Landesbehörde hinzuzuziehen.
Erkundigen Sie sich bei Ihrem Gewerbeaufsichtsamt, an
welche Behörde Sie sich wenden müssen, da die zuständige oberste Landesbehörde nicht in jedem Bundesland
die gleiche ist.
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Weiterhin muss der Arbeitgeber prüfen, ob der Arbeitnehmer einem besonderen Kündigungsschutz unterliegt,
der eine Kündigung erschwert bzw. an die Erfüllung bestimmter Sonderbedingungen geknüpft ist. Hier gilt es,
besondere Aufmerksamkeit walten zu lassen, wenn etwa
die Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers
zur Diskussion steht. In diesem Fall ist beispielsweise
zunächst das Integrationsamt einzuschalten. Die Stadt
gibt Auskunft über die konkrete Anlaufstelle.
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Bleibt es beim Entschluss Ihres Chefs, das Arbeitsverhältnis dauerhaft zu beenden, so muss er prüfen, ob der
Mitarbeiter Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) genießt oder nicht. Die Klärung
dieses Punktes ist deshalb so wichtig, weil das jeweilige
Ergebnis die weitere Vorgehensweise entscheidend beeinflusst.
So ergeben sich bei der Anwendung des KSchG zusätzliche Anforderungen, die bei Ausspruch einer Kündigung
erfüllt sein müssen. Nach dem KSchG ist eine Kündigung unwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.
Dies ist der Fall, wenn zum Beispiel kein personen-, verhaltens- oder betriebsbedingter Grund vorliegt, der einer
Weiterbeschäftigung entgegensteht.
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Die Anwendbarkeit des KSchG setzt voraus, dass das KSchG überhaupt in Ihrem Unternehmen Gültigkeit hat und falls dies der Fall ist auch für den betroffenen
Mitarbeiter gilt.
Nach der seit 1999 geltenden Regelung kommt das
KSchG nur in solchen Betrieben zur Anwendung, die mehr als fünf Mitarbeiter haben Auszubildende ausgenommen. Teilzeitkräfte werden ihrem Arbeitsvolumen
entsprechend berücksichtigt: Bei einer regelmäßigen
wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden
werden sie als "0,5-Arbeitskräfte" und bei nicht mehr als
30 Stunden als "0,75-Arbeitskräfte" mitgezählt.
Die Tatsache, dass das KSchG in einem Unternehmen
grundsätzlich zur Anwendung kommen kann, bedeutet
jedoch noch nicht, dass deshalb auch der gekündigte
Mitarbeiter automatisch Kündigungsschutz genießt.
Schutz besteht nur dann, wenn der Mitarbeiter Ihrem Un-
ternehmen seit mindestens sechs Monaten unterbrechungsfrei angehört. Für die Berechnung der Sechsmonatsfrist ist allein der rechtliche Bestand des Arbeitsver-
hältnisses maßgeblich; ob es teilweise in Vollzeit, teilweise in Teilzeit, bestanden hat, bleibt dabei also außer
Betracht.
Fazit
Kommt das KSchG im konkreten Fall zur Anwendung,
muss Ihr Chef für eine wirksame Kündigung einen personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Grund haben.
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Bei einem personenbedingten Kündigungsgrund erfolgt
die Kündigung aufgrund persönlicher Eigenschaften und
mangelnder Fähigkeiten des Arbeitnehmers. Personenbedingte Kündigungsgründe können zum Beispiel sein:
fehlende Arbeitserlaubnis, mangelnde Leistungsfähigkeit, Ungeschicklichkeit, Krankheit (häufige Kurzerkrankungen, lang anhaltende Erkrankungen), Trunk- und/oder Drogensucht, Minderqualifikation.
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Ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund beruht wie
der Name bereits andeutet auf einem gravierenden
Fehlverhalten des Mitarbeiters. Als verhaltensbedingte
Kündigungsgründe kommen zum Beispiel infrage: Zuspätkommen, Straftaten, Alkoholmissbrauch, Wettbewerb zum Arbeitgeber, Arbeitsverweigerung, Fehlleistungen, eigenmächtiger Urlaubsantritt bzw. Urlaubsüberschreitung, Spesenbetrug, Verletzung von Rauchverboten, Verstöße gegen innerbetriebliche Sicherheitsvorschriften.
Wichtig ist, dass der Arbeitnehmer anders als bei der
personen- und betriebsbedingten Kündigung vor Ausspruch der Kündigung im Regelfall abgemahnt worden
sein muss.
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Ein betriebsbedingter Kündigungsgrund hat seine Ursache allein in der betrieblichen Sphäre, hat also nichts mit
dem Mitarbeiter selbst zu tun. Dieser hat "lediglich" die
Konsequenzen zu tragen.
Betriebsbedingte Kündigungsgründe liegen beispielsweise in folgenden Fällen vor:
Bei der betriebsbedingten Kündigung muss Ihr Chef unbedingt beachten, dass er eine korrekte Sozialauswahl
vornimmt.
Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber aus dem Kreis der
für die Kündigung infrage kommenden Personen nur
diejenigen auswählt, die unter sozialen Gesichtspunkten
zum Beispiel Lebensalter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Unterhaltsverpflichtungen, Schwerbehinderung am wenigsten schutzbedürftig sind.
Wenn der entlassene Arbeitnehmer gegen die Kündigung
protestiert, muss der Arbeitgeber seine Überlegungen zur
Sozialauswahl darlegen. Der Arbeitnehmer müsste, damit sein Protest anerkannt wird, beweisen, dass die vorgenommene Sozialauswahl unrichtig war.
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Kommt das KSchG im Einzelfall nicht zur Anwendung
sei es, weil Ihr Unternehmen zu klein ist oder weil der
Arbeitnehmer dem Betrieb noch nicht lange genug angehört , braucht Ihr Chef keinen Kündigungsgrund.
Dies bedeutet nicht automatisch, dass eine Kündigung
generell wirksam wäre. So kann eine Kündigung zum
Beispiel unwirksam sein, weil sie sittenwidrig ist oder
gegen ein gesetzliches Verbot verstößt.
Eine sittenwidrige Kündigung wäre beispielsweise eine
solche wegen der Zurückweisung sexueller Annäherungen oder wegen homosexueller Neigungen des betreffenden Mitarbeiters.
Beispiel:
Das ist sittenwidrig!
"Wir bedauern, Ihr Arbeitsverhältnis zum ... kündigen zu müssen, nachdem Sie sich am ... vor der Belegschaft zu Ihren homosexuellen Neigungen bekannt
haben."
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Wie wir bereits gesehen haben, ist die ordentliche Kündigung einer im sechsten Monat schwangeren Mitarbeiterin unwirksam. Sie verstieße
gegen das Kündigungsverbot in § 9 Mutterschutzgesetz/MSchG.
Eine Kündigung kann auch unwirksam sein, wenn damit
gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB verstoßen wird. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn
Ihr Chef die Kündigung nachweislich nur deshalb ausspricht, weil ein Mitarbeiter in zulässiger Weise seine
Rechte ausgeübt hat, zum Beispiel berechtigte Vergütungsansprüche gerichtlich geltend gemacht hat.
An den Beispielen wird deutlich, welche rechtlichen Probleme sich ergeben können, wenn ein Mitarbeiter zwar
keinen Kündigungsschutz genießt, der Arbeitgeber aber
ausdrücklich einen gegen die guten Sitten verstoßenden
Kündigungsgrund anführt oder gegen eine gesetzliche
Bestimmung verstößt.
Hätte der Arbeitgeber in obigem Fall zum Kündigungsgrund geschwiegen und zumindest nach außen hin
dem Mitarbeiter grundlos gekündigt, wäre die Kündigung nicht angreifbar gewesen. Denn die inneren Beweggründe sind im Regelfall nach außen nicht transparent sofern sich der Arbeitgeber nicht gegenüber Dritten unbedacht geäußert und der gekündigte Mitarbeiter
dies in Erfahrung gebracht hat und auch beweisen kann.
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Unabhängig davon, ob der Mitarbeiter Kündigungsschutz genießt oder nicht, ob ordentlich oder fristlos
gekündigt wird, gilt: Ihr Chef sollte die Kündigung
zunächst nicht begründen.
Der Arbeitnehmer weiß so nicht, was Ihr Chef als Kündigungsgrund in der "Hinterhand" hat. Er wird sich deshalb sehr gründlich überlegen müssen, ob er die Kündigung deren Hintergründe er (noch) nicht kennt gerichtlich prüfen lassen will oder nicht.
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Dieser Punkt ist nur dann näher zu prüfen, wenn Ihr Chef
eine verhaltensbedingte Kündigung aussprechen will.
Andernfalls lesen Sie bitte direkt unter Checkpunkt 7
weiter.
Bei einer Abmahnung handelt es sich um eine mündliche
oder schriftliche Aufforderung an den Mitarbeiter, ein arbeitsvertragswidriges Verhalten einzustellen. Die schriftliche Form ist die empfehlenswerte. Die Abmahnung soll
den Arbeitnehmer also veranlassen, sich künftig vertragsgetreu zu verhalten.
Die Abmahnung besteht aus vier Elementen: der Schilderung des Sachverhalts, der rechtlichen Wertung, der
Aufforderung zur Änderung/Einstellung des Fehlverhaltens und der Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen. Wichtig ist, dass die Abmahnung das Fehlverhalten
eindeutig und klar beschreibt und nicht bloß pauschal anprangert, ohne Details zu erwähnen.
Beispiel Abmahnung:
Um auf Nummer sicher zu gehen, sollte Ihr sich Chef
den Empfang der Abmahnung (nicht deren inhaltliche
Richtigkeit) von seinem Mitarbeiter schriftlich bestätigen lassen.
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Eine Abmahnung sollte unverzüglich erfolgen, sicherheitshalber nicht später als zwei Wochen nach dem Fehlverhalten; andernfalls kann das Recht zur Abmahnung entfallen (Verwirkung). Die einer Kündigung vorgeschaltete Abmahnung darf nach Ansicht der Rechtsprechung zudem höchstens zweieinhalb Jahre alt sein (vgl. LAG Frankfurt am Main, 16.6.1999, Az.: 2 Sa 1231/98, juris). Ist die Abmahnung älter, muss vor einer Kündigung erneut abgemahnt werden. Eine Pflicht zur wiederholten Abmahnung besteht auch dann, wenn der Pflichtverstoß nur geringfügig ist.
Abmahnungsbefugt ist in der Regel der unmittelbare Dienstvorgesetzte: Zur Abmahnung berechtigt ist derjenige, der dem Arbeitnehmer verbindliche Weisungen hinsichtlich der Arbeit erteilen darf. Eine Unterrichtung, Anhörung oder gar Mitbestimmung eines eventuell vorhandenen Betriebsrats scheidet aus. Eine Abmahnung ist mitbestimmungsfrei.
Ist der Abgemahnte mit der Abmahnung nicht einverstanden, hat er das Recht zur schriftlichen Gegendarstellung, die dann zur Personalakte genommen werden
muss. Will der Mitarbeiter, dass Ihr Chef eine unberechtigte Abmahnung komplett zurücknimmt, muss er ihn
hierzu ausdrücklich auffordern und verlangen, dass die
Abmahnung aus der Personalakte entfernt wird.
Leistet der Arbeitgeber dem nicht Folge, kann der Mitarbeiter klagen. Zudem hat der Arbeitnehmer unter Umständen sogar Anspruch auf Entfernung einer korrekten Abmahnung. Das Bundesarbeitsgericht BAG (Urteil
vom 14.9.1994, Az.: 5 AZR 632/93, NJW 1995, 1236)
gewährt dem Arbeitnehmer zumindest dann einen Löschungsanspruch, wenn die Abmahnung für die weitere
Beurteilung entbehrlich geworden ist und den Mitarbeiter in seinem beruflichen Fortkommen hindern könnte.
Gesetzliche Fristen dafür, wie lange eine korrekte Abmahnung in der Personalakte verbleiben darf, gibt es
nicht.
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Mahnt Ihr Chef in einem Schreiben gleich mehrere Verstöße ab ("Sammelabmahnung") und trifft dabei nur
einer von mehreren Vorwürfen nicht zu, "kippt" die
ganze Abmahnung, auch wenn die anderen in der Abmahnung enthaltenen Anschuldigungen berechtigt sind.
Deshalb sollten Sie Ihrem Chef dringend empfehlen, jedes Fehlverhalten mit einem eigenen Schreiben abzumahnen. Dieser formale Mehraufwand mag lästig erscheinen; er erweist sich spätestens dann als sinnvoll,
wenn einer der Vorwürfe unzutreffend ist.
In diesem Fall ist wie oben angedeutet nur die entsprechende Abmahnung fehlerhaft, die anderen Abmahnungen behalten aber ihre Wirksamkeit.
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Der Abmahnung und der späteren Kündigung müssen
gleichartige Vorwürfe zugrunde liegen; Abmahnung und
Kündigung müssen regelmäßig auf Vorfällen "gleichartigen Unrechtsgehalts" basieren.
Wenn der Mitarbeiter wegen wiederholten Zuspätkommens abgemahnt worden ist, kann Ihr Chef ihm
bei einem späteren unentschuldigten Fehlen ohne weitere Abmahnung kündigen. Das Zuspätkommen und
das unentschuldigte Fehlen sind einander gleichartig.
Will der Arbeitgeber dem abgemahnten Zuspätkommer wegen Trunkenheit am Arbeitsplatz kündigen, ist
vorher eine neue Abmahnung erforderlich. Das Zuspätkommen und die Trunkenheit sind nicht gleichartig.
Im Ausnahmefall kann auch bei einer verhaltensbedingten Kündigung eine vorherige Abmahnung nicht nötig
sein. Insbesondere ist eine Abmahnung entbehrlich,
wenn der Mitarbeiter durch sein Verhalten das zwischen
den Parteien bestehende Vertrauensverhältnis dauerhaft
zerstört hat.
Das ist etwa der Fall bei Tätlichkeiten oder anderen strafbaren Handlungen oder dann, wenn der Arbeitnehmer
nachweislich uneinsichtig ist (die Abmahnung also nicht den gewünschten Effekt hätte). Ferner können Sie bei einer ordentlichen Kündigung auf eine Abmahnung verzichten, wenn der Arbeitnehmer (noch) nicht dem
KSchG unterliegt.
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Hierbei geht es in erster Linie um die Frage, ob eine fristgemäße (= ordentliche) oder eine fristlose (= außerordentliche) Kündigung ausgesprochen werden kann.
Generell kommt zunächst eine ordentliche Kündigung in Betracht, wenn sie nicht vertraglich ausgeschlossen ist.
Bei der ordentlichen Kündigung müssen in jedem Fall die gesetzlichen bzw. vertraglich vereinbarten Kündigungsfristen eingehalten werden. Dies gilt unabhängig
von der Anwendbarkeit des KSchG.
Die Kündigungsfristen für Arbeitsverhältnisse betragen
nach § 622 BGB entsprechend der Beschäftigungsdauer
zwischen vier Wochen und sieben Monaten, während der
Probezeit sogar nur zwei Wochen. Im Einzelnen gilt:
| Beschäftigungsdauer | Kündigungsfrist |
| weniger als 2 Jahre | 4 Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats |
| 2 Jahre | 1 Monat zum Ende eines Kalendermonats |
| 5 Jahre | 2 Monate zum Ende eines Kalendermonats |
| 8 Jahre | 3 Monate zum Ende eines Kalendermonats |
| 10 Jahre | 4 Monate zum Ende eines Kalendermonats |
| 12 Jahre | 5 Monate zum Ende eines Kalendermonats |
| 15 Jahre | 6 Monate zum Ende eines Kalendermonats |
| 20 Jahre | 7 Monate zum Ende eines Kalendermonats |
Achtung: Bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer
werden Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahres liegen, nicht mitgerechnet.
Wichtig: Falls der Vertrag Kündigungsfristen vorsieht,
die von den gesetzlichen abweichen, gelten die vertraglichen Kündigungsfristen nicht ohne weiteres. Von den gesetzlich vorgeschriebenen Kündigungsfristen darf nur in
bestimmten Grenzen abgewichen werden. Siehe dazu § 622 BGB.
Anders als bei der fristgemäßen (ordentlichen) Kündigung muss bei der fristlosen (außerordentlichen) Kündigung keine Kündigungsfrist eingehalten werden. Das Arbeitsverhältnis wird also faktisch sofort mit Ausspruch
der Kündigung beendet.
Damit Ihr Chef mit einer fristlosen Kündigung "durchkommt", müssen allerdings strenge Voraussetzungen erfüllt sein.
Zunächst muss ein "wichtiger Grund" im Sinne von
§ 626 I BGB vorliegen. Der ist dann gegeben, wenn
Ihrem Chef unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und der Interessen beider Seiten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dies ist etwa
dann der Fall, wenn der Mitarbeiter Straftaten zulasten
Ihres Unternehmens begangen hat, zum Beispiel Diebstahl von Büromaterial.
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Zudem muss die Kündigung innerhalb einer Frist von
zwei Wochen erfolgen, nachdem Ihr Chef von den für die
Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt
hat. Mit anderen Worten: Das Unternehmen hat nur zwei
Wochen Zeit, um die fristlose Kündigung auszusprechen. Vorsorglich sollte Ihr Chef eine fristlose Kündigung immer hilfsweise fristgerecht zum nächstmöglichen zulässigen Zeitpunkt aussprechen.
So bleiben den Parteien unnötige Diskussionen darüber
erspart, ob eine möglicherweise nur fristlos ausgesprochene Kündigung, die vor Gericht nicht "hält", in eine
ordentliche umgedeutet werden kann.
Übrigens: Laut Gesetz muss der Arbeitgeber bei einer
fristlosen Kündigung auch die Kündigungsgründe angeben. Der Arbeitnehmer muss die Nennung dieser Gründe
allerdings verlangen. Diese Aufforderung sollte Ihr Chef
zunächst abwarten.
Fazit: Der Chef sollte keine Kündigungsgründe angeben, solange der Arbeitnehmer dies nicht von ihm verlangt.
Gibt Ihr Chef trotz Aufforderung keine Gründe an, wird
die Kündigung übrigens nicht unwirksam. Ihr Unternehmen kann sich aber eventuell schadensersatzpflichtig
machen.
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Dieser Punkt ist für Sie nur dann von Bedeutung, wenn
Ihr Unternehmen über einen Betriebsrat verfügt (andernfalls lesen Sie bitte bei Checkpunkt 9 weiter).
Ihr Chef muss den Betriebsrat vor jeder Kündigung eines
Mitarbeiters ordnungsgemäß anhören. Eine Zustimmung
zur Kündigung muss der Betriebsrat im Regelfall aber
nicht erteilen. Ausnahme: Er muss dann zustimmen,
wenn zum Beispiel die außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds beabsichtigt oder die Zustimmungspflicht mit dem Betriebsrat vereinbart ist.
Unterbleibt die Anhörung, ist eine Kündigung schon allein aus diesem Grund unwirksam! Gleiches gilt, wenn
die Anhörung nicht ordnungsgemäß erfolgt ist, insbesondere nicht ausführlich genug war.
Sinn und Zweck der Betriebsratsanhörung ist, dass der
Betriebsrat die Gelegenheit bekommt, auf den Kündigungsentschluss Ihres Chefs gegebenenfalls Einfluss zu
nehmen. Hierzu ist erforderlich, dass sich der Betriebsrat
über die Person des Arbeitnehmers und über die Kündigungsgründe ein eigenes Bild machen kann. Dies wiederum setzt voraus, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat
über die für seine Meinungsbildung erforderlichen Fakten in ausreichendem Maß informiert.
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Nach der in Rechtsprechung und Literatur am häufigsten
vertretenen Meinung, muss der Betriebsrat zumindest die
kündigungsrelevanten Grunddaten des Arbeitnehmers
erhalten: Hierzu gehören etwa neben dem Kündigungsgrund die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Alter, der
Familienstand, die Kinderzahl, sonstige Unterhaltspflichten sowie Umstände, zum Beispiel Schwerbehinderteneigenschaft, die einen besonderen Kündigungsschutz auslösen. Hinzu kommt die Mitteilung der Dauer
der Kündigungsfrist, nicht aber des konkreten Kündigungstermins.
Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass der Arbeitgeber sich letztlich nur auf solche Kündigungsgründe berufen darf, die er dem Betriebsrat mitgeteilt hat.
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Darum sollte Ihr Chef dem Betriebsrat im Zweifel eher
zu viele Informationen geben als eine entscheidende
zu wenig. Ihr Chef sollte auch skeptisch sein, wenn dem
Betriebsrat die relevanten Informationen bereits aus anderen Quellen vorliegen (sollen), denn das muss im
Streitfall bewiesen werden. Deshalb sollte die Anhörung
auch schriftlich erfolgen, wenngleich dies nicht vorgeschrieben ist. Wichtig ist auch, dass Ihr Chef nach der Information des Betriebsrats diesem bei einer geplanten ordentlichen Kündigung mindestens eine Woche, bei einer
vorgesehenen fristlosen Kündigung mindestens drei Tage Reaktionszeit einräumen muss.
Kündigt der Arbeitgeber vorher, ist seine Kündigung unwirksam! Etwas anderes gilt nur, wenn der Betriebsrat
bereits vor Fristablauf eine Stellungnahme gegenüber
dem Arbeitgeber abgegeben hat.
Prekär kann diese Anhörungsfrist bei einer fristlosen
Kündigung sein: Denn die Betriebsratsanhörung muss
innerhalb der kurzen Zweiwochenfrist abgeschlossen
sein!
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Es hält sich hartnäckig das weit verbreitete Gerücht, dass
der Betriebsrat nicht anzuhören sei, wenn der Arbeitnehmer noch keinen Kündigungsschutz genießt. Dies ist
falsch. Existiert ein Betriebsrat, ist er zur Kündigung zu
hören, und zwar auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis
erst einen oder wenige Tage besteht! Die Anwendbarkeit
des Betriebsverfassungsgesetzes BetrVG ist dabei
nicht von der Größe des Unternehmens abhängig; es gilt
für alle Betriebe.
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Bei der Kündigung handelt es sich um eine einseitige,
empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die das Arbeitsverhältnis für die Zukunft aufgelöst wird.
Die Einseitigkeit der Erklärung bedeutet, dass anders
als etwa bei einem Vertragsabschluss die Gegenseite,
also der betroffene Mitarbeiter, der Kündigung nicht zustimmen muss. Die Kündigung ist also nicht etwa des-
halb unwirksam, weil der Empfänger mit ihr nicht einverstanden ist oder die Kündigung gar zurückweist.
Ihr Chef muss darauf achten, dass die Kündigung deutlich und zweifelsfrei erfolgt. Teilt er dem Arbeitnehmer
etwa nur mit, er habe die Arbeit zu einem bestimmten
Zeitpunkt eingestellt und er der Arbeitgeber betrachte
das Arbeitsverhältnis deshalb ab diesem Zeitpunkt (Arbeitseinstellung) als beendet, so ist dies keine Kündigungserklärung. Die Kündigung gilt auch dann nicht,
wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer lediglich der
Arbeitsstelle verweist, ihm rät, sich eine andere Stelle zu
suchen, oder wenn er eine Betriebsaufgabe in Aussicht
stellt.
Fazit:
Ihr Chef muss darauf achten, dass er die Kündigung wie auch den Kündigungszeitpunkt klar und eindeutig zum Ausdruck bringt. Zwar braucht er die Begriffe "Kündigung" bzw. "kündigen" nicht ausdrücklich zu
verwenden, doch muss sich unmissverständlich aus dem
Zusammenhang ergeben, dass und möglichst zu welchem Zeitpunkt eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewollt ist.
Einige Textbeispiele für Kündigungen finden Sie unter
den Checkpunkten 6 und 7.
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Seit Mai 2000 darf die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses nicht mehr mündlich erfolgen. Sie muss also
schriftlich "ausgesprochen" werden. Das Gleiche gilt für
den Abschluss eines Aufhebungsvertrags. Dieses Schriftformerfordernis kann weder arbeitsvertraglich noch
durch eine Betriebsvereinbarung ausgeschlossen werden.
Sollte Ihnen also bei einem Arbeitsvertragsentwurf eine
Klausel auffallen, wonach auch eine mündliche Kündigung zulässig sein soll, weisen Sie Ihren Chef darauf hin,
dass das nicht mehr möglich ist. Denn diese Kündigung
wäre in jedem Fall unwirksam.
Begründen muss Ihr Chef eine Kündigung nur bei Berufsausbildungsverhältnissen nach Ablauf der Probezeit,
wenn ein Begründungszwang vertraglich vereinbart ist, oder bei einer außerordentlichen Kündigung nach einer
entsprechenden Aufforderung durch den gekündigten
Arbeitnehmer.
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Eine Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Dies bedeutet, dass die Kündigung den Empfänger auch tatsächlich erreichen muss. Das muss der Arbeitgeber dann besonders beweisen, wenn der Empfänger in der Praxis meist der Arbeitnehmer (denkbar ist
auch, dass Bekannte oder Verwandte das Schreiben entgegennehmen) den Zugang bestreitet. Wie also kann
der Zugang der Kündigung sichergestellt werden?
Im Fall der Kündigung eines anwesenden Mitarbeiters
sollten Zeugen bei der Übergabe des Kündigungsschreibens anwesend sein.
Zudem sollte der Mitarbeiter dessen Empfang schriftlich
bestätigen: "Ich bestätige den Empfang der Kündigung
vom ..., Datum, Unterschrift". Verweigert er die Unterschrift, sind Zeugen ebenfalls hilfreich.
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Entgegen einer weit verbreiteten Meinung ist eine Kündigung per Einschreiben oder auch per Einschreiben mit
Rückschein nicht 100%ig rechtssicher. Wird der Empfänger vom Briefträger nicht erreicht und das Einschreiben mit Rückschein von ihm auch später nicht bei der
Post abgeholt, liegt in der Regel kein Zugang vor, es sei
denn, der, dem gekündigt werden soll, war nachweisbar
"bösgläubig", hat also damit gerechnet, dass das Einschreiben eine Kündigung enthält.
Ganz abgesehen davon besagt ein Einschreiben aber nur,
dass etwas abgesandt und eingeworfen bzw. übergeben
worden ist (je nachdem, ob es sich um ein Einwurf- oder
Übergabe-Einschreiben handelt). Der Inhalt des Schreibens kann damit aber nicht belegt werden. Auch der
beim Übergabe-Einschreiben mögliche Rückschein hilft
hier also nicht weiter, weil sich dadurch nichts zum Inhalt des Schreibens belegen lässt. Ein "böswilliger"
Empfänger kann hier also immer einwenden, er habe
zwar einen Brief erhalten, ein Kündigungsschreiben sei
darin aber nicht enthalten gewesen. Dabei handelt es sich
dann allerdings um eine falsche Aussage, aber die muss
Ihr Chef dem Gekündigten erst einmal nachweisen können!
Verweigert der Empfänger nachweislich und ohne Grund
die Annahme, gilt das Schreiben zwar als zugegangen,
allerdings wird der Absender auch hierbei im Streitfall
belegen müssen, dass das Schreiben eine Kündigung enthielt. Dann kann es notfalls helfen, wenn Ihr Chef mit
Zeugen belegen kann, dass sich das Kündigungsschreiben in dem Briefumschlag befunden hat.
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Die Kündigung sollte am besten durch einen Boten zugestellt werden. Hierbei ist darauf zu achten, dass der Bote
den Inhalt des Schreibens zur Kenntnis nimmt und die
Kündigungserklärung im Beisein des Boten versandfertig gemacht wird. Nur so wird der Bote im Streitfall vor
Gericht bestätigen können, dass er tatsächlich ein Kündigungsschreiben überbracht hat.
Der Bote sollte die Kündigung dann entweder in den
Briefkasten des Mitarbeiters werfen oder noch besser
dem betroffenen Mitarbeiter persönlich gegen Quittung
aushändigen.
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Wird die Kündigungserklärung in den Briefkasten des
Gekündigten eingeworfen, gilt die Erklärung erst in dem
Moment als zugegangen, in dem die Post üblicherweise
eintrifft. Wird also die Kündigung kurz vor Mitternacht
am letzten Tag der Kündigungsfrist in den Briefkasten
des Empfängers gesteckt, erhält dieser seine Post üblicherweise aber erst vormittags gegen 10 Uhr, gilt die
Kündigung erst am nächsten Tag gegen 10 Uhr als zugegangen. Das ist dann einen Tag zu spät.
Fazit:
Werden die oben genannten Checkpunkte von
Ihrem Chef eingehalten und die dort genannten Probleme richtig behandelt, ist die Gefahr, dass die Kündigung
letztlich scheitert, wesentlich geringer.
Im Zweifel empfiehlt sich immer die Kontaktaufnahme
mit einem in Arbeitsrechtsfragen versierten Anwalt
idealerweise einem Fachanwalt für Arbeitsrecht. Dies
gilt besonders dann, wenn Kündigungsschutz besteht
und es auf den Kündigungsgrund ankommt. Die Kosten
für den Anwalt liegen erfahrungsgemäß ganz erheblich
unter denen, die durch einen verhängnisvollen Fehler
beim Kündigungsverfahren verursacht werden.
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Abschließend werden noch kurz einige Einzelfragen behandelt, die im Zusammenhang mit einer Kündigung für Ihren Chef von Interesse und Bedeutung sein können.
Ja,zumindest zugunsten des Arbeitnehmers. Es kann also im Vorhinein weder eingeschränkt noch ausgeschlossen werden. Etwaige entgegenstehende Regelungen in
Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen oder Arbeitsverträgen sind deshalb unwirksam.
Andererseits kann der Schutz des Arbeitnehmers über
das KSchG hinaus erweitert werden, zum Beispiel durch
Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung.
Nach Zugang der Kündigung kann der Arbeitnehmer allerdings wirksam auf den Kündigungsschutz verzichten,
denn es steht ihm frei, ob er die Kündigung akzeptieren
oder Kündigungsschutzklage erheben will.
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Wenn Ihr Chef eine Kündigung ausspricht, kann diese
sich immer nur auf die Kündigungsgründe beziehen, die
zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung tatsächlich
existent waren. Hat der Arbeitgeber einen von mehreren
möglichen Kündigungsgründen anfangs nicht vorgetragen, zum Beispiel, weil er der Meinung war, dass der
zunächst vorgetragene Kündigungsgrund schon zur
Rechtfertigung der Kündigung ausreiche, kann er weitere Kündigungsgründe im späteren Verlauf des Kündi-
gungsschutzverfahrens immer noch nachschieben. Maßgeblich ist allein, dass ein entsprechender Kündigungsgrund zum Kündigungszeitpunkt objektiv vorlag; er
muss nicht einmal bekannt gewesen sein.
Beachten Sie:
Hat Ihr Unternehmen einen Betriebsrat, so müssen diesem die nachzuschiebenden Kündigungsgründe vor Einführung in den Prozess mitgeteilt werden. Geschieht das
nicht, bleiben die Kündigungsgründe im Prozess rechtlich unbeachtet.
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Wer Rechte für sich in Anspruch nimmt, muss beweisen,
dass ihm diese Rechte auch zustehen. Auf die Kündigung
bezogen, bedeutet dies, dass der Arbeitgeber bei einer
Kündigungsstreitigkeit im Zweifelsfall nachweisen
muss, dass entsprechende Kündigungsgründe vorliegen.
Für die Frage hingegen, ob das KSchG anwendbar ist, ist
der Arbeitnehmer beweispflichtig. Er muss also nachweisen, dass er die sechsmonatige Wartezeit erfüllt hat
und das Unternehmen über die für das KSchG maßgebliche Größe verfügt. Zudem muss der Arbeitnehmer die
Tatsachen beweisen, die eine betriebsbedingte Kündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl als sozial ungerechtfertigt erscheinen lassen.
Es gibt jedoch Situationen, in denen die Beweislast "umkippen" kann. Für bestimmte Tatsachen, etwa den Kündigungsgrund, ist dann nicht mehr Ihr Chef, sondern der
gekündigte Arbeitnehmer beweisbelastet.
Meldet sich ein Mitarbeiter arbeitsunfähig krank,
muss gegebenenfalls grundsätzlich der Arbeitgeber
beweisen, dass die Arbeitsunfähigkeit möglicherweise
nur vorgetäuscht ist. Ergeben sich jedoch Anhaltspunkte dafür, dass die Angaben des Arbeitnehmers
nicht stimmen (zum Beispiel, weil der Mitarbeiter
während seiner "Erkrankung" bei einer Nebentätigkeit
gesehen wurde), ist der Beweiswert der vorgelegten
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert. Der Arbeitnehmer müsste in diesem Fall in einem Kündigungsschutzprozess beweisen, warum er gesundheitlich nicht in der Lage gewesen ist, für Ihr Unternehmen tätig zu sein, obwohl er einer Nebenbeschäftigung nachgehen konnte.
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Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer mit dem Erreichen
des Kündigungszeitpunktes keinen Weiterbeschäftigungsanspruch mehr. Er muss also zunächst seinen Arbeitsplatz räumen. Ausnahmen hiervon sind nach der
Rechtsprechung jedoch möglich.
Eine solche Ausnahme liegt zum Beispiel dann vor,
wenn sich schon aus dem eigenen Vortrag Ihres Chefs die
Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängt
("Evidenzfall"), etwa wenn der Arbeitgeber die Kündigung nachweislich damit begründet, dass die betroffene
Mitarbeiterin schwanger sei. Es ist eindeutig, dass der
Arbeitgeber hiermit gegen das Kündigungsverbot nach
§ 9 MSchG verstoßen hat und die Kündigung deshalb
offenkundig unwirksam ist.
Ein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch kann
aber auch bestehen, wenn der Arbeitnehmer ein besonderes Beschäftigungsinteresse hat. Dies könnte dann der
Fall sein, wenn der Arbeitgeber einem Auszubildenden
gekündigt hat, für diesen die Weiterbeschäftigung bis
zum bevorstehenden Prüfungsabschluss aber dringend
erforderlich ist. Liegt keine der genannten Ausnahmen
vor, könnte sich ein Weiterbeschäftigungsanspruch ergeben, wenn das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage
stattgegeben hat und der Weiterbeschäftigung keine überwiegenden Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen.
Diese Grundsätze zur Weiterbeschäftigung gelten nach
Meinung des BAG nicht nur für die ordentliche und
außerordentliche Kündigung, sondern auch für Befristungsstreitigkeiten und Auseinandersetzungen über
Aufhebungsverträge.
Neben diesem allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch gibt es auch den besonderen Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 V BetrVG. Ein solcher besteht, wenn ein Betriebsrat der Kündigung widersprochen hat und der Mitarbeiter seine Weiterbeschäftigung
wünscht. Kommt Ihr Chef diesem Wunsch nicht nach,
kann der Mitarbeiter seine Weiterbeschäftigung im Wege
der einstweiligen Verfügung durchzusetzen versuchen.
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